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    Nov. 17, 2018, 1:54 p.m.

    说说专利的前世今生 中美贸易战中除了芯片,还有一个重要内容就是美国指责中国窃取美国知识产权。而专利是知识产品最重要的内容,正好我在80年代做过中国第一代专利代理人。

    虽然时过境迁,但基本知识还是知道点,班门弄斧来介绍一下专利、know-how等最重要的知识产权等问题。


    专利的英文是patent,它本意就包括了两个意思,一是“垄断”,二是“公开”。 “专利”一词在不同的语境中使用,具有不同的含义,主要有三种意思:

    1.专利指专利权人对其发明创造依法享有的排他性独占权。这个意义上所说的“专利”一词就等同于“专利权”,如“对某种技术享有专利”中的“专利”,就是指专利权。
    2.专利指被授予专利权的发明创造本身。实际上就是指专利法保护的对象即发明、实用新型和外观设计本身。
    3.专利指载有发明创造内容的专利文献。如“去查查专利”中的专利,就是指专利文献。“专利”一词用得最广泛的还是第一种含义。许多场合使用的“专利”一词,实际是表示专利权的意思。


    我国专利申请分发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。其中发明专利从申请日开始保护20年,而实用新型、外观设计专利只保护10年,一般来说,发明专利的内容可以是一种方法,而实用新型只限于具有一定形状的产品。创造性要求不太高,但实用性较强,简单的说就是小发明小创造。


    专利具有三个特性:新颖性。在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明由他人向专利机构提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。一般在专利审查中会查询10-15年内的相关资料。这里特别要注意的是,如果自己在公开媒体上公布了自己的专利内容,同样会失去新颖性,所以如果你要申请专利的技术,在申请专利前要注意保密。
    创造性。同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步。举个例子,在六角形铅笔发明前,过去的铅笔外形都是圆柱形的,六角形的铅笔虽然看起来非常简单,但和过去的圆柱形铅笔相比,容易握笔,放在桌上不会滚动,这就有显著的创造性。从这个例子中也可以看到,专利并不是我们想象的那么高不可攀的技术,只要比过去的技术有显著的进步,都可以成为专利。
    实用性。该发明能够制造或者使用,并能产生积极效果。比如前面举的六边形铅笔的例子,就是实用性最好的例子。相反,如果有人提出在珠穆朗玛峰上打个洞,把印度次大陆的暖流引入青藏高原,显然没什么实用性。
    为了推动技术进步,各国对享有专利权的期限都作了规定,一般是10~20年,专利权期满以后,专利就归社会所有和使用。这里我举个自己亲身经历的例子。在80年代我刚考出专利代理人后就遇到一个案件,是瑞士一个公司告我们一个钟表元件厂侵犯了他们的手表防震器专利。当年中国的专利制度刚刚建立,什么都是一片空白。我在上的科技情报所里整整查了一周,从梯子上爬上爬下在非常高的堆满专利说明书的架子上查了非常长的时间,还用过手摇的胶片阅读器阅读了很多缩微胶卷,找到了这些相关专利,最后得出一个结论:这些专利都已经是过期的失效专利。回复了瑞士人后就再也没听到他们的声音了。显然当年瑞士人是欺负我们不懂专利。
    上海高安路因为申请了专利要审核批准后才能有效,所以这里要注意的是,我们看到很多产品上写着专利申请号,只能代表这个技术申请了专利,并不一定是一个有效的专利。


    另外我们还经常看到某个产品宣称自己具有国际专利。其实是个不准确的概念。要说到国际专利,先要从《保护工业产权巴黎公约》开始说起,为了在各国更好的保护专利,公约规定了一种优先权,即在申请专利时,各缔约国要互相承认对方国家国民的优先权。当申请人在一个缔约国提出申请专利时,申请人有权要求将第一次提出申请的日期作为后来再就同一主题申请专利的日期。其主要意义是:申请人有权要求在对其申请进行实质审查时,以第一次提出申请的日期作为判断新颖性和创造性的时间标准,这种权利就是优先权。上述的一定期限,称为优先权期限,上述的第一次提出申请的日期称为优先权日。一般发明专利和实用新型专利的优先权为1年,而外观专利为6个月。比如有人在美国申请了一个发明专利,那么在1年内他在中国申请专利,申请日期从美国申请日开始算起,但如果超过了1年他还是没在中国申请这个专利,就至少在中国失去了这个专利,所以事实上并不存在“国际专利”这个概念。


    专利的申请可以是自己拟文,也可以请专利代理人,我当年做过的专利代理人,相当于在专利领域的律师。俗话说的好,术业有专攻,申请专利里有很多诀窍,比如举例来说,前面说过的六边形铅笔,如果你在专利申请的时候光写一个六边形铅笔,那么会给将来留下一个可能的专利纠纷。因为你写的只是六边形,我做个八边形和你不一样。所以在这个专利申请时应该再写上一句N边型的笔,这样就把相关的各种可能都给保护起来了。


    再说说专利和know-how和区别,同样作为一种知识产品,专利和know-how是有非常大的区别的。Know-how是一种不公开、没有时效、法律很难保护的技术,而专利是公开的、有时效、有法律保护的技术。什么情况下要申请专利,什么情况下作为一种know-how保护起来呢?举个例子,前面笔者举的六边形铅笔的例子,只要你生产出来这种铅笔了,那么如果你不提起申请专利,马上就有人仿造;而可口可乐的配方,如果你不公开,很难有人知道,但如果你把可口可乐的配方去申请了专利,最多也就是保护20年,20年后就失效了,而可口可乐在全球流行了远远不止20年。所以从以上的例子中我们可以看到,申请专利和作为know-how保护是完全根据发明人利益最大化来选择的。


    专利知识确实促进了发明人的发明积极性,但有时也有一些负面作用。比如发明人为了保护自己的利益,即使发明了某种更好的专利,自己不实施,也不让其他人实施。比如某个石油大亨拥有了某种生产廉价能源的方法,很有可能就自己不实施也不让其他人实施,这个时候专利行政部分就可能依据法定条件和程序办法使用专利的许可。申请人获得这种许可后无需专利权人同意即可得以实施专利,但应支付给专利权合理的使用费。强制许可的对象仅指发明和实用新型专利,而不包括外观设计。强制许可主要是为了防止专利权人滥用权力垄断市场。


    中国从1985年4月1日开始实施专利法,短短的33年里,专利数量已经在全球排名第一了,但专利的质量还有距离。一个国家的专利数量和质量也是国力的重要代表因素,中国对知识产权的保护也是越来越进步。从另一方面说,贸易战中美国的对我们在知识产权上指责,也会促使我们做的越来越好。


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